经过近半个世纪的历程，美国的高科技产业已经取得了长足的发展，市场机制完备，法律制度严密，吸引了巨额资金的投入。风险投资的可控制性、可变现性和高回报性得到了体现，高科技产业已成为推动美国经济发展的最富生命力的产业部门。其中的经验教训值得我们借鉴。本着“拿来主义”的立场，笔者结合自己在美国从事相关律师实务的经验，对美国高科技产业的市场环境，特别是高科技公司的法律特征，作如下介绍和论述。

美国高科技产业概况

概念与模式

据统计，过去十多年来，美国风险资本（Venture Capital）市场对创办阶段的高科技企业年投入资本金不下100亿美元，其中60%集中在加州硅谷。风险投资在美国被视为那些对高科技产业或特别零售业有专业投资经验的投资家以购买公司股份的方式投入资金，愿意在一个较长的时间里承担投资无变现可能、较高的失败风险，以期获取远超过一般投资回报率收益的投资活动。

投资都有风险。之所以有“风险投资”这个名称，原因有三。其一，风险投资人投到公司的股本金远大于创业股东投入的现金量。其二，初创阶段的高科技公司从产品研制、市场推销到经营管理都处于不成熟状态，经营风险很大。其三，这些公司一般都未上市，股票无变现能力。在投资操作中，投资家把风险分为可测与不可测两类。可测风险为那些在生产经营中经常可能要犯的人为失误，如过度扩张，对市场调研不全面和精确、现金使用不当、人际关系协调不良、技术或工艺上失误或疏漏等，这些因素要力求避免和缩小。不可测风险为通货膨胀，自然环境的改变、政府政策的变更、管理人员健康状况恶化等，这是风险投资人经过仔细考量准备承担的风险。

高科技产业是一个随不同时期变化发展的经济概念。通常指具有较高技术含量的新兴产业和能改造提高旧产业技术水平的研制、生产和服务行业。目前主要包括通讯、计算机软硬件、国际通讯网络、最新医疗技术和仪器设备、特种材料、生物工程和特种零售业等。前些年炙手可热的半导体材料行业现已急剧降温，似有从高科技产业中出列的倾向。

高科技产业里大小公司均有。对风险投资人有意义的是那些缺少资本、还没有稳定的市场占有率，但其产品技术具有领先性，从而极具市场潜力的小公司。这些小公司创办人往往用极有限的自有资本搞实验，主要依靠自己的脑力资源完成产品的雏型，再借助风险投资人的钱完成中试、产品定型和推销，然后经过几年打拼，会闯出一批成功者。其中有近30%会在美国股市上市。通过公开市场筹集更多的资金来扩大产品的规模、研制和生产后续产品、提供配套服务。为人熟知的微软公司（Micros）就是这样的典型。更多的科技企业在产品开发略显苗头时就可能被其他大公司收购。公司创办人和风险投资家正是通过企业经营、上市或出售公司实现了资产变现，获得了投资回报。

促进高新技术产业发展的诸因素

刺激美国高新技术产业和风险资本市场发展的因素大致有：

首先是不断提升的市场需求。用户对产品质量的要求，在众多供应商的竞争下以及日益提高的人文自然环境下变得近乎苛求。大众对医疗、卫生、通讯、信息处理和环境保护尤为关切，促使供应商想方设法通过开发新产品来满足市场需求，相关方面的科研和技术成果有了广阔的市场前景。

其次是大量涌现的科技成果，为解决用户需求提供了可能。美国立国后一直注重教育投资，鼓励发明创造，全力吸纳全世界优秀的科技和经理人才，严格保护智慧产权，使有创造力、有献身精神的科学家和工程技术人才云集美国，尽其所能。时至今日，尽管美国在传统的机械和加工工业已逐步丧失优势，但在高科技产业，特别是高科技人才群体上仍占着极大的优势，其能量和潜力不可低估。

再次，美国文化崇尚企业家精神，激励有科技头脑的人才投身市场，将头脑中的好主意、好点子转化为有市场价值的产品和服务，使用户受益，自身价值也得到了体现。正是这些千千万万个追逐自己梦想的科技产业经理人才把平静、严谨的实验室操作与沸腾激扬的市场节律联系起来，使科技开发与市场效益同步化。

更有，完备的法律制度为经理人员、投资家、科技成果拥有者和市场用户提供了一套路标和边界明确的行动规则。行政和司法的有效监督使有心犯规者不敢妄动，也难以得逞。这方面的主要法规有公司法、证券法、知识产权法、信托法、市场公平竞争法等。

还有，大量的专业协作人才，如技术评估专家、会计师、律师、投资咨询人才、产品推销商、专业杂志和媒介的编导人员，形形宗宗，参与其间，为科技产业开发提供了完备的服务体系。

再有，发达的基础设施，如生产设备、仓储、运输、销售、市场广告等，为高科技产业的发展提供了坚实的物质基础。另有一个不容忽视的近期原因是传统银行业务的相对萎缩，商业银行和投资银行在业务上的交叉趋势，将一大批经验丰富的银行家吸引到风险资本市场，大大充实了风险投资人队伍，也引导了巨额的银行资金进入风险资本市场。而政府也通过立法和货币市场的操作有目的地支持中小科技企业的发展，为科技产业的发展推波助澜。

高科技公司吸引风险投资的条件

一家从事某项具体技术产品的公司想从投资人处获得投资，必须要向投资人展现公司具有辉煌的回报前景。同时，要让投资人确信，公司经营中的可预测风险是可以控制的。为此，公司必须：

确定市场需求

公司开发的产品必须解决市场中已经存在的实际问题和满足实际需要，而不是出于科研兴趣。风险投资家对理论探索性课题不感兴趣。现在美国有一批开发可视电话系统技术的公司，正在致力解决个人计算机终端上的影像真频能否接近或达到普通电视机的水平，以及可视电话的通话费用降低到接近普通电话费用的水平。真频低和费用昂贵是可视电话不能普及的主要原因。风险投资家会对那些有能力解决这两个难题的公司投资，因为这两个实际问题的解决将极大地推广可视电话在日常生活中的应用，从而使该技术创造出巨大的市场前景。

产品定位

创办高科技公司的经理人员必须很淸楚地知道，他们的产品与市场上现有的同类产品相比，有哪些明显的优点。风险投资人审核的眼光是造价便宜、使用方便、性能可靠、制造方便、能更好地满足客户现实生活中的需要、不会对环境生态造成不良影响。如美国一家医疗影像技术公司最近推出一种超声波技术，可将人体神经组织系统完整、清晰地显示在计算机终端上，大大简化和精确了神经创伤病人的诊断，为手术和其他治疗提供了可靠的诊断基础。这家公司因其技术比同类产品超前了一大步，精确性高、操作方便、在医疗上有广泛的用途而大受风险投资人青睐。相反，风险投资人要竭力避免技术优势不确定性风险。

制定开发计划

开发计划要解决谁是用户、如何推销产品、要花费多少资金、回报的数量以及回报的时间表这样一些投资人极感兴趣的问题。

首先，公司要在计划里明确，谁是公司产品的用户。是个人、亦或小企业、亦或幸福杂志500家的大企业？美国是个市场体系高度成熟的国家，不同的用户很可能说明该技术的水平和潜在的市场前景。其次，风险投资人希望看到该技术未来的市场销售量和5年以后公司资产增值的前景。一般风险投资人希望这家公司在10年内年销售额在一亿美元左右，5年内资产增值10~20倍。

公司要在计划里提出技术开发和市场推销的步骤，要提供给投资人一张通向目标的时间表。公司还要在计划里明确提出需要多少风险资本注入，怎样使用这些资金。投资人之所以高度重视开发计划，原因是他们期望获得两种来源的收人。一是公司经营产品的销售收人，另一是公司股票在证券市场上升值、溢价而带来的资本经营的收益。后者往往更为投资人关注。

组合公司班子

从销售目标出发，风险投资人希望了解公司是否有研制适销对路产品的专家，是否有适当的销售经理人员。一般一家高科技公司要有一位总经理、一位研究开发副经理、市场推销副经理和财务主管。公司经理班子的素质直接关系到投入的资本量和投资的风险性。缺乏经验或中途换人，都会增加成本和失败的机率。对创办人而言，缺乏经验往往意味着要给雇员、咨询人员和风险投资家更多的股份，降低自己在公司里的利益分配比例。

在考量一家技术公司成功机会时，风险投资人首先看中的并不是该公司现有的技术，而是掌握该技术并执意开发的关键经理人员。人是第一要素。风险投资人投入资本，想要购买的并不是该公司的技术，而是这些技术通过公司经理人员的极大努力换来的市场占有率和放大的收益。离开了经理人员们创造性的运作，风险投资家的投资不可能获得远高于一般企业的回报率。

保护公司技术

一家新创办的科技公司实际拥有的资产是有开发前景的专利和技术诀窍。在竞争激烈和人员自由流动的市场环境下，公司的技术很可能流失。这是投资人极为担心的风险。如何保护公司技术？一般要采取以下步骤：

第一，从公司一创办起，就要求所有的雇员，包括创办人，与公司鉴定一项技术保密合同和技术转让合同（Confidentiality and Assignment of Invention Agreement）。其中关键条款要求拥有该技术的雇员陈述和保证他的技术没有发明权、所有权和使用权上的法律纠葛，是真实地属于他的发明或所有的权益。该拥有者愿意以有偿方式将技术转让给公司，并且保证，在一定年限内或永久性的不向第三方透露、转让、出售或赠予该技术。

第二，对于非拥有技术权益的雇员或其他协作人员，在他们有机会接触该技术前要签订一份不泄露协议（Nondisclosure Agreement）。要求他们保证在职期间，以及离职以后多少年内不得向第三方透露该技术秘密。一旦违约，公司有权诉诸法律程序寻求赔偿。

第三，要向有经验的知识产权专家咨询，考虑是否要作版权和专利的注册登记。通过以上措施，力求将丧失技术优势的风险控制在最小范围。

选择风险投资人

市场上风险投资专家不少。高科技企业创办人要找的是那些了解他的特殊行当、有经验的风险投资人、只有那些懂行、有经验的投资人才会真正有热情来关注他的公司现状与前景，才有信心将自己运用的基金投入，或进一步动员其他投资人介入。如何来鉴别一个投资人是否懂行和有经验呢？最基本的方法是请他提出以前做过的项目和服务过的客户，以便了解核实（Due Diligence）。其次还可以通过一些专业杂志去发现线索。

高科技公司的法律特征

投资在高科技企业固然有可能博取很高的回报率，但投资人要承担在相当一段时期耵（几年）投资不能变现的压力，以及相当高的失败风险。高科技公司的股权结构和管理模式就一定要尽可能地保障投资人的收益权，和对风险与变现的控制力。

高科技公司的股权结构

高科技公司的股权大致分三块。其一为公司创办人股（Founders' Stock），其二是风险投资人股（Venture capital Stock），其三为雇员股（Employee Stock）。

（1）公司创办人股是以普通股（Common Shares）形式发行的。按照美国公司法，普通股是公司的一种基本股份，股东有权获得股息，但是获取股息的顺序是排在公司债权和优先股之后。普通股股东既享有资产收益权，又享有投票表决权，由此参加公司管理，理论上称之为自益权和共益权的合璧。再有，当公司破产或解散后，普通股股东有权分得公司剰余财产，但是普通股的分配顺序排在公司债权和优先股之后，往往分不到任何财产。

在高科技公司里，创办人往往以象征性的对价来获得公司绝大多数普通股股份。如以每股一美分的价格购得公司发行的普通股的绝大多数。然后，在经过若干月后，设法使公司资产看上去升值，再以远高于每股一美分的价格，如一美元一股，将公司优先股出售给风险投资人。从风险投资人处获得的资本，是实际上支撑公司完成研究、中试、申请政府许可，定产和市场推销的资金来源。

由于公司创办人和风险投资人在购买同一公司的股票时每股付出的对价相差很远，风险投资人对公司的资本贡献远大于创办人，所以风险投资人就会要求公司对其普通股股权的承认必须设定条件，也就是要经过一个归属期（Vesting Period）。归属期设定为若干年，比如4年。第一年，创办人虽然付了象征性的股价，但他们并不能“挣到”他们的股权，也就是公司不承认创办人真正实际拥有这些股份，他们不能转让、出售和收益。等到了年底，创办人才被承认拥有了他们所购买的股份中的25%的所有权。第二年起，每个月增加2%的股份归属，也就是公司每个月承认创始人购买的股份只有2%变为他们真正拥有占有、处分和收益权的股份。直到第四年末，公司才承认创办人已完全拥有他们购买的股份。

设定归属期的目的是风险投资人要求创办人通过自己的努力来实现自己购买股份的升值，而不是靠在风险投资人的资本上等闲度日。创办人是否拿出浑身解数去拼搏，将直接关系到企业的胜败存亡。风险投资人很担心创办人中途退出，在花费掉投资人资金后一走了之。设定归属期是将创办人的贡献和收益挂钩的有效方法。

（2）雇员股也是以普通股形式发行的。一家公司在创办打拼阶段，其成功取决于公司经理和关键技术雇员的素质和热情。创办阶段的公司一般都缺少流动资金，工资不可能给得高。要留住人，要激励士气，唯一的方法是给雇员股份，寄以将来回报的期许。雇员股也有归属期，一般称之为股份购买计划（Stock Option Han），做法是公司答应雇员在为公司服务了一定年限后，能够按当年定计划时的价格购买公司股票。当年价格和若干年后价格的差额就是给员工的奖励。

（3）风险投资人购买的是公司的优先股（Preferred Shares）

根据美国加州公司法，除普通股之外的所有其他种类股份均为优先股。传统公司法上优先股有这样一些特征，如是个别股东持有的股份，在公司股份中占少数；优先股对公司享有优先领取固定股息的权利；当公司破产、解散而分配剩余财产时，优先股的分配顺序也排在普通股之前；优先股没有表决权。其中，优先领取股息和优先分配剩余资产是两个本质特征。

然而，加州公司法对上述传统优先股待征作了自由化倾向的修正。优先股不必同时具有股息优先和清偿优先的权利；优先股不一定是公司的少数股；优先股股东领取股息时，也可以设定条件；优先股可以放弃清偿优先权；优先股有投票表决权，有参与经营管理权。总的倾向是授权公司董事会来设定优先股有哪些优先权，特权或限制。

上述立法自由化倾向源于两大主要原因。第一个主要原因是加州乃风险投资最活跃的地区。风险投资要求一些特别的保护措施和便利手段来降低风险。所以加州公司法对优先股的优先权、特权和限制都作出了较其他许多州更灵活的规定。第二个主要原因是方便公司上市，允许公司和证券商能灵活地根据市场变化来设定公司上市的股票类型。这后一原因实际也与风险投资有关。当然，这样的自由化有时也会带来麻烦。有些优先股经过改造形同债券或债务凭证，如规定公司必须在一定年限里强制性赎回的优先股，这样，在公司资产和负债表上很难看出该优先股是属资产还是资本所有者权益。税务部门也会为这类的股票定性大伤脑筋。

（待续）

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● 本文作者为华东政法学院经济法研究中心特邀研究员，百事中国投资有限公司法律顾问，美国加利福尼亚州银行律师公会会员。